Bundesgerichtshof zu Cookies
Nach dem Urteil des EuGH vom 1. Oktober 2019, Az.: C‑673/1, in dem der Europäische Gerichtshof klar stellt, dass die Einwilligung in Cookies ausdrücklich erfolgen muss (opt-in) und nicht voreingestellt sein darf, liegt nun auch ein Urteil des Bundesgerichtshofes vor. Am 28. Mai 2020 entschied dieser über die Zulässigkeit einer Einwilligung in Form eines Häkchens.
Anlass war die Klage des Bundesverbandes der Verbraucherzentralen im September 2013 gegen ein Gewinnspiel des Adresshändler und Gewinnspielbetreiber Planet 49 im Internet. Der Anbieter dieses Gewinnspiels wollte sich, mittels eines nicht vorangekreuzten Kästchens, die Einwilligung für Werbung per Post, Telefon, E-Mail oder SMS einholen. Mit einem zweiten, allerdings vorangekreuzten Kästchen sollte die Einwilligung dafür eingeholt werden, dass Cookies auf dem Endgerät des Nutzers gespeichert werden.
Der BGH urteilte, dass hier diese Einwilligungen nicht wirksam erteilt wurden. Dafür ist nach wie vor die ePrivacy-Richtlinie 2002/58/EG maßgeblich, die weiterhin rechtswirksam ist. Aus der Cookie Richtlinie 2009/136/EG kommen die Vorgaben zur Einwilligung zur Speicherung von Cookies:
„(…) die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, (ist) nur gestattet (…), wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. (…) Dies steht einer technischen Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung oder Erleichterung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder, soweit dies unbedingt erforderlich ist, um einen vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünschten Dienst der Informationsgesellschaft zur Verfügung zu stellen.“
Der BGH bestätigt also die Auffassung des EuGH. Das ist seiner Meinung nach mit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vereinbar. Die dort festgelegte Widerspruchserfordernis könne als unionsrechtliche Einwilligungserfordernis gelesen werden:
„Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.“
Die Rechtsfolge der nicht wirksamen Einwilligung ist ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegenüber dem Webseitenbetreiber. Die DSGVO ist entsprechend Art. 4 Nr. 11 anzuwenden und eine aktive Handlung zur Einwilligung erforderlich. Was bedeutet, dass nun für die meisten Cookies und der Zugriff auf bereits auf dem Nutzer-Endgerät befindlichen Daten, zwingend eine Einwilligung vorliegen muss.
Lediglich technisch erforderliche Cookies sind davon ausgenommen. Welche das sind und welche nicht, ist zur Zeit nicht sicher zu beurteilen.

Neues aus Irland?

Im Mai legte die irische Datenschutz-Aufsichtsbehörde (DPC) einen Entscheidungsentwurf zur Abstimmung beim Europäischen Datenschutzausschuss vor, der gegen Twitter gerichtet ist. Auslöser war ein Bug in der Twitter-App für Android, durch den geschützte Tweets öffentlich wurden.
Dass es fast 2 Jahre von Inkrafttreten der DSGVO bis zu der Vorlage gedauert hat, ist typisch für die irische Behörde und stößt inzwischen auf massive Kritik. Da die DPC für alle relevanten amerikanischen Big Player der Kommunikationsplattformen (Facebook, Twitter, WhatsApp, Instagram) zuständig ist, sind die Verzögerungen und die schleppende Bearbeitung durch die irische Behörde auch ein Hindernis für den fairen Wettbewerb im europäischen Binnenmarkt.
Die Datenschutzaktivisten um den Juristen Max Schrems, der das europäische Zentrum für digitale Rechte (noyb – ein Akronym für „None of your Business“) gründete, reagierten mit einem offenen Brief (https://noyb.eu/sites/default/files/2020-05/Open%20Letter_noyb_GDPR.pdf ) in dem sie das Vorgehen der Iren heftig kritisieren.